La pietra nello stagno quando si abusa della legge 104 (Carmelo Molfetta).

(Si rischia il licenziamento)

Frequentava le lezioni universitarie di un corso di laurea e aveva fruito di 38 ore e 30 minuti di permesso utilizzando la legge 104 del 1992.

Una dipendente di un Comune del nord aveva impugnato il licenziamento che gli era stato comminato perché era risultato che invece di assistere il parente ammalato, utilizzava le ore a disposizione per frequentare un corso di laurea presso una vicina università.

Il tribunale aveva rigettato l’impugnativa e anche la Corte d’Appello competente aveva confermato la sentenza di primo grado sulla base dei principi di diritto secondo i quali: “la fruizione dei permessi, comportando un disagio per il datore di lavoro, è giustificabile solo a fronte di una effettiva attività di assistenza e l’uso improprio del permesso costituisce grave violazione intenzionale degli obblighi gravanti sul dipendente; b) la tutela offerta dalla L. 104/1992 non ha funzione di ristoro compensativo delle energie spese per l’accudimento del disabile; c) i fatti erano risultati dimostrati alla stregua delle risultanze delle indagini di P.G., in relazione all’attività di osservazione e pedinamento compiuta nelle giornate di fruizione del permesso; d) non poteva trovare accoglimento la tesi sostenuta dalla lavoratrice secondo cui l’attività assistenziale veniva svolta di sera, al rientro, in quanto da un lato, l’attività di assistenza deve essere necessariamente svolta in coincidenza temporale con i permessi accordati, dall’altro la lavoratrice non aveva provato di avere comunque prestato assistenza nelle giornate in cui fruiva dei permessi ex L. 104/1992; e) la sanzione risultava proporzionata ai fatti stante l’intenzionalità e la consapevolezza della condotta posta in essere …”.

La vicenda odiosa in sé, non tanto per la sua eccezionalità, quanto piuttosto per la sua diffusa pratica, presenta questioni di diritto molto interessanti.

A cominciare dal cosiddetto “abuso del diritto” che si realizza nella condotta del prestatore di lavoro subordinato, pubblico e privato, allorquando egli, avvalendosi del diritto previsto dalla legge 104/92, non rispetta il principio di solidarietà di cui è imperniata la legge.

A fronte del sacrificio organizzativo del datore di lavoro per uno scopo solidale che è quello di prestare assistenza alla persona disabile, corrisponde una condotta del prestatore di lavoro subordinato egoista e illecita.

Le conseguenze di tale comportamento attendono tanto il rapporto di lavoro nell’ambito dei rispettivi obblighi e diritti (prestazione e controprestazione) talché in questo caso la lavoratrice è stata licenziata, quanto la tutela del bene giuridico protetto “la solidarietà sociale”, di rango costituzionale, che sfocia anche nel processo penale come è accaduto anche in questo caso.

Sotto l’aspetto della violazione degli obblighi contrattuali vigenti tra le parti, rileva la circostanza che nei confronti del datore di lavoro viene leso il principio della buona fede poiché si priva ingiustamente il datore di lavoro della prestazione lavorativa del dipendente essendosi egli fidato del suo comportamento; la violazione del principio della “solidarietà sociale”, con palese illecito beneficio ricevuto, integra invece aspetti di diritto pubblico sanzionata da norme penalistiche.

La Corte di Cassazione (sent. N. 17968/16 del 13/8/2016 Sez. Lav.), ribadendo precedenti pronunciamenti, ha impresso il definitivo sigillo ad una vicenda giudiziaria carica di particolare significato civile.

Sicché con la citata sentenza è stato affermato il principio di diritto secondo il quale “In tema di esercizio del diritto di cui alla L. 104 1992 art. 33 comma 3, la fruizione del permesso da parte del dipendente deve porsi in nesso causale diretto con lo svolgimento di una attività identificabile come prestazione di assistenza in favore del disabile per il quale il beneficio è riconosciuto, in quanto la tutela offerta dalla norma non ha funzione meramente compensativa o di ristoro delle energie impiegate dal dipendente per un’assistenza comunque prestata. L’uso improprio del permesso integrare secondo le circostanze del caso, una grave violazione intenzionale degli obblighi gravanti sul dipendente idonea a giustificare anche la sanzione espulsiva”.

Come dire la legge 104/1992 è stata concepita in favore della persona disabile, non per consentire ai furbetti di turno di approfittarne per scopi completamente sconnessi dal principio solidaristico contenuto nella legge.

Chissà come vanno le cose dalle nostre parti!

Chissà se qualcuno comincerà a verificare un certo ricorrente vezzo di accorpare i permessi mensili, ben tre giorni lavorativi, a ridosso dei fine settimana, oppure vicino ai ponti di vacanza e comunque in contrasto con quanto previsto dalla legge.

Il primo tradimento a discapito della persona disabile viene perpetrato proprio da chi, usufruendo dei permessi previsti dalla legge, avrebbe dovuto proteggerla ed accudirla.

Mesagne 1 ottobre 2016

Carmelo Molfetta