Amministrazione - Ati Axa srl: Deliberazione n. 6 Adunanza del 20 febbraio 2013

In molte circostanze si sente menzionare (sommessamente) questa deliberazione dell'Anac.

La proponiamo integralmente!

Fascicolo n. 377/2012 Oggetto: servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani e differenziati del comune di Mesagne - proroga e rinnovo contrattuale

Stazione Appaltante: Città di Mesagne (BR)
Importo a base di gara: 4.259.998,00 euro
Segnalante: rappresentante organizzazione politica
Riferimento normativo: art. 29 e 57, comma 5 del D.Lgs 163/06; art. 23, legge n. 62/2005.

Il Consiglio

Vista la normativa sopra richiamata
Vista la relazione della Direzione Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture

Considerato in fatto

Nella segnalazione inviata all’Autorità, l’esponente ha contestato l’illegittimità della delibera di Giunta n. 359 del 19.12.2011, con cui l’amministrazione comunale di Mesagne ha disposto l’affidamento senza gara, in favore dell’ATI AXA srl - GIALPLAST srl, del servizio menzionato in epigrafe.
Dalla documentazione amministrativa allegata all’esposto si rileva che l’amministrazione ha motivato l’affidamento diretto con il richiamo all’istituto del rinnovo contrattuale programmato e della proroga, tenuto conto che l’ATI anzidetta era già affidataria del servizio di raccolta rifiuti per il periodo 2010-2011, a seguito di gara pubblica indetta nel dicembre 2009.
L’Autorità ha quindi invitato la stazione appaltante a fornire chiarimenti in merito a quanto segnalato dall’esponente ed a ulteriori aspetti della procedura di affidamento emersi come poco chiari dall’analisi della relativa documentazione.
Nella propria memoria di replica, la stazione appaltante ha ribadito la conformità della procedura adottata alle previsioni dell’art. 57, lett. a), cpv. 1 e 2, e lett. b), del Codice dei contratti pubblici. L’espresso richiamo negli atti di gara del 2009 (artt. 22 e 24 del capitolato speciale d’appalto) all’eventualità di una rinnovazione contrattuale e di una proroga sarebbe, per la stazione appaltante, idonea a rendere la procedura conforme ai principi di trasparenza e di concorrenza, in quanto, sostiene, tutti i partecipanti alla gara erano a conoscenza di queste ulteriori possibilità di prolungamento del contratto. La stazione appaltante riferisce inoltre che la decisione di ricorrere al rinnovo con rinegoziazione del contratto in corso è stata deliberata dal Consiglio Comunale della Città di Mesagne (delibera n. 48 del 27/07/2011) anche a causa di “alcune criticità conseguenti la precedente gestione del servizio”, che impedivano di raggiugere le percentuali di raccolta differenziata imposte dalla normativa nazionale e comunitaria. Il Consiglio comunale avrebbe pertanto deliberato di rimodulare la durata del contratto in corso nel quadro di una più ampia riorganizzazione del servizio, riguardante le risorse umane, le attrezzature e i mezzi d’opera ed un’azione di sensibilizzazione dell’utenza verso un sistema “integrato” di raccolta. Si sarebbe così stabilito di ridefinire le prestazioni dedotte in contratto, prevedendo alcuni servizi aggiuntivi o meglio, a detta della stazione appaltante, l’estensione o modificazione di servizi già previsti nell’appalto iniziale (estensione della raccolta differenziata ad altre tipologie di rifiuti, estensione a tutto il territorio comunale del servizio di raccolta porta a porta già effettuato nel centro storico, passaggio dalla raccolta differenziata a cassonetti a quella domiciliare di tipo spinto etc.).
La stazione appaltante fa presente inoltre, di aver provveduto ai due successivi affidamenti all’ATI AXA srl - GIALPLAST srl per garantire la prosecuzione del servizio, nell’attesa che l’Autorità di Ambito competente (ATO BR/1) procedesse all’appalto unico per la gestione dei rifiuti per tutto il territorio del bacino di pertinenza, come previsto dalla legge. Nelle more dell’avvio del predetto appalto unico, ritardato da un complesso contenzioso, i Comuni facenti parte del bacino sono stati autorizzati a disporre proroghe dei contratti in essere.

Considerato in diritto

A seguito dei chiarimenti e dei documenti forniti dalla Città di Mesagne si rappresenta quanto segue.
Come detto, il ricorso all’affidamento diretto senza gara è giustificato dalla stazione appaltante con il richiamo alle disposizioni dell’art. 57, comma 5, del Codice dei contratti. Secondo tale norma la procedura negoziata sarebbe ammissibile:
a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all'operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera (...).
b) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta (…).
Come sopra accennato, nel regolamento della gara del 2009 era contemplata la possibilità di ulteriori conferimenti diretti al medesimo appaltatore, nella misura in cui la stazione appaltante si riservava “la facoltà di poter affidare mediante procedura negoziata, i servizi complementari o nuovi, ai sensi dell’art. 57 del D.lgs. n. 163/2006” (cfr. Capitolato speciale d’appalto, art. 24).
Inoltre la stazione appaltante aveva previsto una doppia possibilità di proroga del contratto al momento della sua scadenza. Era infatti stabilito che “il servizio potrà essere prorogato agli stessi patti e condizioni, (...), per un periodo di ulteriori diciotto mesi, su richiesta della stazione appaltante e conseguente accettazione dell’Appaltatore da formularsi almeno un mese prima della scadenza contrattuale”; aggiungendo che “Qualora allo scadere del contratto non siano state completate le formalità relative al nuovo appalto e del conseguente affidamento del servizio, l’Appaltatore, su richiesta formale dell’Appaltante, dovrà garantire l’espletamento fino alla data di assunzione del servizio da parte della ditta subentrante.” (cfr. Capitolato speciale d’appalto, art. 22)
Nei fatti, alla scadenza del contratto, la stazione appaltante ha deciso di riaffidare alla stessa ATI i servizi di igiene urbana per la durata di ulteriori 18 mesi, (pari cioè alla durata indicata per l’opzione di proroga prevista all’art. 22 del capitolato), al contempo rinegoziando le condizioni contrattuali e modificando l’oggetto del contratto con l’aggiunta di nuove prestazioni.
Si tratterebbe, pertanto, di una commistione delle due casistiche previste dal citato comma 5, includendo da un lato la ripetizione di servizi analoghi a quelli già affidati, dall’altro lato il conferimento di nuovi servizi complementari a quelli originari.
Dalla documentazione acquisita si riscontrano tuttavia rilevanti carenze rispetto ad alcuni dei presupposti essenziali per l’applicazione di ambedue le figure normative sopra citate.
Difatti, per quanto attiene l’applicazione della lettera a), comma 5, dell’art. 57 del Codice, non si rileva la “circostanza imprevista” in seguito alla quale si sarebbero resi necessari i servizi complementari non compresi nel progetto o contratto iniziale. Né si può ritenere che integrino una circostanza imprevista le criticità da imputare al precedente gestore del servizio, rilevate nel corso della seduta del Consiglio comunale del 27 luglio 2011, vale a dire 5 mesi prima della scadenza del precedente contratto e quindi del successivo rinnovo, arco temporale sufficiente a riprogettare il servizio secondo le esigenze sopravvenute e ad esperire una nuova gara, includendo nel nuovo appalto le attività complementari inizialmente non previste.
Quanto alla “ripetizione di servizi analoghi” di cui alla lett. b), comma 5, dell’art. 57, giova far presente che essa è un istituto distinto dal rinnovo espresso tout court, in quanto il ricorso a siffatta procedura è legittimato solo in presenza di specifici presupposti e di requisiti particolarmente restrittivi previsti dalla legge.
Com’è noto, a seguito dell’intervento abrogativo dell’art. 23 della legge n. 62/2005 (c.d. legge comunitaria 2004), nei confronti della legge n. 537/1993, l’orientamento giurisprudenziale maggioritario attribuisce, oggi, al divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dalla legge del 2005, una valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni della normativa nazionale che consentono di eludere il divieto di rinnovazione dei contratti pubblici (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 31/10/2006 n. 6462).
Tuttavia, l’Autorità ha rilevato residuali margini di applicabilità del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell’evidenza pubblica. In particolare, l’art. 57 comma 5 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2007 ripristina indirettamente la possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purché tale possibilità sia stata espressamente prevista e stimata nel bando e rientri in determinati limiti temporali (Parere n. 242/2008; Deliberazione n. 183/2007).
Ma soprattutto, condizione inderogabile per l’affidamento diretto dei servizi successivi è che il loro importo complessivo stimato sia stato computato per la determinazione del valore globale del contratto iniziale, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28 e degli altri istituti e adempimenti che la legge relaziona all’importo stimato dell’appalto (cfr. deliberazione AVCP 20 giugno 2012 n. 61).
Nel caso di specie, invece, il nuovo affidamento all’ATI AXA srl - GIALPLAST srl ha determinato la sostanziale duplicazione del valore economico del servizio, senza che questo si riflettesse appropriatamente sulle modalità di affidamento dell’appalto né sull’entità dei requisiti tecnici ed economici da richiedere ai concorrenti, o sulla quantificazione delle cauzioni in garanzia e del contributo all’Autorità.
Inoltre, dalla documentazione trasmessa dalla stazione appaltante, non si rileva l’esistenza di un progetto di base che contempli, insieme al servizio originariamente affidato, i servizi analoghi oggetto dell’ipotesi di rinnovo contrattuale, come richiesto dalla norma.
Ne consegue che la previsione - nel capitolato speciale del primo appalto - del ricorso al rinnovo programmato non è stata adeguatamente motivata con riguardo a particolari esigenze predefinite in sede progettuale, né da essa è possibile desumere con chiarezza la natura e la consistenza dei servizi analoghi da affidare successivamente, essendo indicato soltanto un generico richiamo all’articolo 57, comma 5, del Codice.
Con riguardo alla possibilità di prorogare la durata contrattuale prevista dal regolamento di gara del 2009, si osserva che non è in linea con la normativa vigente prevedere nella lex specialis, un’opzione di proroga, alla scadenza del contratto, come alternativa ordinaria alla procedura di evidenza pubblica non motivata da speciali circostanze.
L’Autorità ha già chiarito (determina n. 34/2011) che la proroga - oggetto di numerose pronunce da parte della giustizia amministrativa - è un istituto assolutamente eccezionale ed, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice. Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati all’articolo 2 del decreto lgs. 163/2006 e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons. di Stato n. 3391/2008).

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene che il regolamento di gara per l’affidamento del servizio in argomento non sia in linea con la normativa vigente, poiché contiene un’opzione di proroga, alla scadenza del contratto, come alternativa ordinaria alla procedura di evidenza pubblica non motivata da speciali circostanze, in difformità dall’art. 23 della legge n. 62/2005; e poiché l’importo a base d’asta stimato non tiene conto dell’opzione di rinnovo del contratto (poi attuata), in contrasto con il dettato dell’art. 29 del Codice;

ritiene che il successivo affidamento diretto all’ATI AXA srl - GIALPLAST srl sia in contrasto con l’art. 57 comma 5 del Codice dei contratti, in quanto non ricorrono i presupposti previsti dalla legge per il ricorso alla procedura negoziata;

Invita la stazione appaltante a rendere note, entro trenta giorni dal ricevimento della presente deliberazione, le eventuali iniziative assunte in autotutela;

dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture affinché comunichi la presente deliberazione alla stazione appaltante nonché all’esponente.

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 14 marzo 2013
Il Segretario: Maria Esposito

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